viernes, 9 de junio de 2017

División de poderes: función reglamentaria




La definición de reglamento que utilizo aquí parte de la distinción entre a) normas de recta conducta o ley común y b) normas de organización o ley estatutaria. La ley común establece los límites precisos de la acción humana dentro de las reglas de un juego en el que está prohibido lograr objetivos mediante la eliminación del adversario: a partir de ahí la acción humana es libre. Una persona que se sujeta respecto de los demás a las reglas del pacto de no agresión puede organizarse de la forma que más le convenga, es decir, por su ley estatutaria.

Las normas jurídicas, que es lo que contiene la ley común, no son finalistas y se formulan a) definiendo instituciones jurídicas y b) estableciendo en tal contexto la prohibición del comportamiento hostil. Las normas políticas, que es lo que contienen las leyes estatutarias, así como las morales, tienen un carácter finalista, indicando el camino a seguir para lograr determinados objetivos políticos, sociales, morales, de salud, etc. Las normas políticas se formulan a) de manera positiva, es decir, estableciendo obligaciones de hacer; b) marcando el procedimiento a seguir; y c) organizando las cosas (los recursos) de la manera que se considera más eficaz para alcanzar el fin perseguido.

Aquí es preciso indicar que las leyes estatutarias no son derecho, sino acción humana consistente en organizar, planificar y establecer protocolos de actuación. Sólo la ley común es derecho en cuanto que contiene los límites de la acción humana sujetándola a los criterios de justicia que permiten la existencia de un marco de convivencia pacífica en cualquier sociedad.

La función reglamentaria se diferencia de la función discrecional en el carácter general de aquélla. A pequeña escala un empresario, en lugar de estar todos los días impartiendo órdenes concretas a sus trabajadores, puede establecer un reglamento interno de organización y funcionamiento que sirva para cualquier tiempo. Esto no deja de ser reglamentación o planificación que cada persona u organización establece siguiendo criterios de oportunidad y que conserva o desecha en función de su utilidad. La reglamentación no deja de ser una forma sofisticada de acción humana. El único límite es que ninguna de esas reglamentaciones debe prever la realización de acciones hostiles contra los demás, es decir, la ley estatutaria no debe ser contraria a la ley común.

Cuando hablamos de esa misma reglamentación pero emitida en el ejercicio del poder político todo se complica por los diversos significados que se le dan a las palabras a lo largo de la historia. La distinción entre ley común y ley estatutaria tiene su raíz en la distinción de nomos o ley de la libertad y thesis o ley de la legislación, es decir, entre ius y lex o lo que es lo mismo, entre derecho y ley. La confusión se produce porque por una parte introducimos la palabra reglamento como sustitutivo de thesis, lex y ley, es decir, para referirnos a las normas de organización o leyes estatutarias, y por otra porque damos un nuevo significado a la palabra ley como instrumento jurídico en el que se declara oficialmente el nomos, ius o derecho, es decir, para referirnos a la ley común.

A tal problema se añade otro. Las constituciones son códigos de naturaleza mixta en los que se incluyen tanto los principios fundamentales de convivencia de una nación como una exhaustiva retahíla de normas de organización del poder político. A su vez las constituciones operan en las sociedades contemporáneas como en el mundo antiguo operaban las leyes, es decir, como leyes fundamentales que recogían los principios de convivencia, procedimientos, ritos, jerarquías y demás disposiciones reglamentarias que habían adquirido arraigo en una nación. Tales leyes antiguas eran redactadas por una élite social como sucede actualmente con las constituciones. En la antigüedad era inconcebible o sumamente difícil que las leyes pudieran ser modificadas, al igual que sucede con las actuales constituciones si nos atenemos a sus procedimientos de reforma, que por regla general suelen ser muy rígidos. La única diferencia entre la ley antigua y la constitución moderna es que en la antigüedad podían introducirse nuevas leyes y que dichas nuevas leyes podían coexistir con la primera, derogando la ley posterior todas las disposiciones contrarias de la ley anterior. No sucede así con las constituciones, pues sólo puede haber una.

Igualmente tanto los reglamentos como las leyes suelen incluir normas de recta conducta y de normas organización. La consecuencia de hacer esto es que la norma de organización adquiere el mismo rango que la norma de recta conducta y que si sobre un mismo asunto se aprueba una norma de organización especial o posterior a otra de recta conducta, la norma de organización, por muy intrusiva u hostil que sea, deroga la norma de recta conducta con grave perjuicio para la libertad de los ciudadanos.

Por otra parte está el problema de que las normas de organización o disposiciones legales de naturaleza estatutaria insertadas en un código con fuerza de ley pueden dejar vacía de contenido a la ley común que reconoce un derecho. Y puede hacerlo de dos maneras: a) estableciendo reglas que entorpezcan el ejercicio de ese derecho y b) colocando al ciudadano en una situación de indefensión frente a quien actúa en el ejercicio del poder político.

Veamos varios ejemplos El más claro lo tenemos en la Constitución cuando reconoce el derecho a la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado sin más garantía que la de que tal derecho deberá ser regulado por ley. Seguidamente el parlamento aprueba una la ley que por una parte establece la exigencia de adquirir una licencia para ejercer determinada actividad profesional o empresarial y por otra que las licencias se concederán en régimen de numerus clausus. El derecho a la libertad de empresa es norma de conducta: nadie puede poner límites al ejercicio de ese derecho mientras que la actividad profesional o empresarial no sea constitutiva de acciones hostiles contra los demás, es decir, se sujete a derecho, a la ley común. Sin embargo, los partidos, conchabados con determinados gremios o grupos empresariales introducen con el mismo rango de ley disposiciones de naturaleza estatutaria en una nueva ley especial y posterior limitando injustificadamente el ejercicio de ese derecho. Tales medidas son injustas por la sencilla razón de que supone un privilegio consistente en la apropiación indebida del mercado en perjuicio de otros y a su vez un impedimento injustificado del derecho a ejercer una actividad pacífica. Unos intentan justificar este tipo de leyes-medida alegando motivos de escasez y otros motivos de seguridad: ninguno de esos motivos es suficiente como para perpetrar tal atentado contra el ejercicio pacífico de la libertad de una persona.

Otro ejemplo lo tenemos en que una ley puede reconocer a los ciudadanos el derecho al secreto de las comunicaciones postales, telegráficas y análogas (correos electrónicos y S.M.S., mensajes watts app, p.ej.) y a su vez calificar como delito que un juez instructor no adopte todas las cautelas necesarias para garantizar tal derecho en el proceso penal. Pero si posteriormente el parlamento aprueba una nueva ley en la que se establece que en determinada fase del sumario “el instructor leerá en voz alta la correspondencia del imputado”, tal norma, que es de organización, adquiere superior rango que la norma de recta conducta que todo juez instructor debe observar, quedando impune el juez por una conducta que a los ojos de la estricta justicia atenta contra los derechos fundamentales. Cierto que podría impugnarse incluso a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, pero hasta que dicho tribunal dicta Sentencia, la víctima ya ha sufrido un daño irreparable a la vez que el juez quedará impune por su conducta hostil, que atenta contra la ley común, amparándose en la ley estatutaria.

Por último ha sucedido en España que la Constitución y la Ley reconocían el derecho de los ciudadanos al ejercicio de la acción popular en los asuntos de naturaleza pública. Posteriormente una nueva ley denegó tal derecho a las personas jurídicas de manera que éstas sólo podían actuar aportando fondos a las personas físicas que decidían ejercitar la acción popular. El siguiente paso fue introducir otra norma de organización que limitaba este derecho exigiendo fianzas que muy pocas personas físicas o jurídicas podían asumir. Es cierto que el ejercicio de la acción popular no es una libertad civil, sino política, y que siempre estamos hablando aquí de normas de organización, pero también lo es que el derecho a ejercitar la acción popular en asuntos públicos es una garantía del ciudadano que le permite ejercer directamente la función de control a fin de que los ciudadanos de a pie no puedan quedar indefensos frente a la inacción prevaricadora de quienes por su cargo están obligados a instar la incoación de los pertinentes procesos judiciales.

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